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Vidas indevidas? (III)

Coluna de opinião “A letra da lei”, no “Ponto Final” de 27 de Janeiro, página 13:

Na discussão do problema da wrongful life (“vida indevida ou vida errada”) é usual o recurso a um “vocabulário dos direitos”, sendo invocada frequentemente a inexistência de um “direito a não nascer”. A utilização deste tipo de discurso pode perturbar a compreensão do que verdadeiramente está em causa. Não é útil trabalhar com um pretenso “direito a não nascer”, ou com um “direito à não-existência”, cuja difícil articulação, pela contradição que encerra em si mesmo, logo remete o julgador para uma atitude negativista. Tal noção parece-nos susceptível de criar confusões, dando a entender que a posição da criança se tem de fundamentar num tal “direito”.

Há que reconhecer, desde logo, que o nosso ordenamento jurídico não atribui um valor absoluto e indiscutível à vida, uma vez que a sua protecção sofre algumas relativizações em alguns casos (por exemplo, na legítima defesa e no estado de necessidade). Estas relativizações também se manifestam ao nível da própria disponibilidade do direito por parte do seu próprio titular, por exemplo, com a não punição do suicídio.

Ademais, deve ter-se em conta que neste tipo de acções não é a vida, em si mesma, que consubstancia o dano, mas sim a vida com deficiência. O dano invocado pela criança assenta, não na discussão de saber se há um limite (e onde está) para lá do qual a vida perde de tal modo o sentido que a sua ocorrência é um dano para quem a experimenta, mas apenas e tão-somente na necessidade de responsabilizar o profissional negligente que ilegitimamente se substituiu aos pais na tomada de uma decisão que só a eles pertence.

É usual considerar-se que neste género de pleitos a criança deve demonstrar que estaria muito melhor se nunca estivesse nascido (better off dead). Basicamente, a criança pretenderia demonstrar que seria preferível o vazio da não existência à vida tal como a experimenta. Ora, se fossem entendidas desta forma simplista, estas acções deveriam ser tidas como ilógicas, uma vez que esbarrariam no chamado “problema da não identidade”: quando o dano que se invoca só poderia ser evitado se se obstasse ao nascimento do indivíduo cuja existência tem um valor absoluto, então trazer esse indivíduo à existência com a deficiência não o coloca numa situação pior do que qualquer outra possível, não podendo apurar-se, pois, aquela “diferença negativa” em que consiste o dano. Com base neste argumento, uma boa parte da doutrina entende que este tipo de acções será sempre inadmissível pois a criança não pode ter uma pretensão indemnizatória contra aquele sem cujo comportamento errado não teria de todo chegado a nascer.

No entanto, dar relevância a esta contradição é, na verdade, uma forma de ofensa à criança que peticiona a indemnização. Com efeito, se levarmos ao extremo o argumento da “não-identidade” estaremos a dizer que não só a criança nasceu com uma grave deficiência, como, na medida em que não teria podido existir de outro modo, é-lhe vedado sequer comparar-se a uma pessoa “normal”, para o efeito de obter uma reparação pelo erro médico. Deste modo, a existência da criança é um dado que não pode estar em causa, para efeitos de fixar a sua legitimidade.

É verdade que a criança não tinha alternativa: ou nascia com deficiência, ou não nascia de todo. É óbvio que é impossível estabelecer uma comparação entre a vida deficiente e a não-vida, estado sobre o qual nenhum ser vivo se pode pronunciar com conhecimento de causa. Nunca poderemos comparar a situação actual da criança (viva, com deficiências graves) com a situação hipotética (nunca ter nascido, nunca tendo portanto chegado a ser vítima de qualquer ofensa ou prejuízo). O requisito do dano continua, reconhecemo-lo, a suscitar muitas dificuldades, uma vez que o nascimento sem a deficiência não teria sido possível. O dano não é a deficiência de per si, nem o próprio nascimento, mas antes o nascimento nessa condição, ou seja, o nascimento deficiente. O problema é saber se este é um dano juridicamente reparável. A dúvida que se nos depara é a de determinar se a atribuição de uma indemnização à pessoa que nasceu deficiente não colide frontalmente com o princípio da dignidade da pessoa humana, por se desqualificar ou valorar desfavoravelmente a vida das crianças deficientes, validando, ainda que implicitamente, o eugenismo.

No nosso modesto parecer, as acções de wrongful life não contendem com a dignidade da existência humana e com a indisponibilidade do direito à vida. Com efeito, não está em causa qualquer “reconstituição natural” pela qual se pretenda eliminar a criança, nem se procura auxílio para uma “morte digna” ou autorização para o suicídio. O Autor da acção não pretende auto-limitar nenhum direito de personalidade, concretamente o direito à vida. A criança não pretende abdicar da sua vida, muito pelo contrário, ela pode intentar uma acção justamente porque está viva e é sujeito de direito.

A indisponibilidade da vida humana não é posta em causa pelo simples facto de se atribuir uma indemnização à criança. Só estaríamos a pôr em causa o valor da vida se a atribuição da indemnização levasse implícito um juízo sobre esse valor, sobre o valor da existência humana comparada com a “não existência”, o que afectaria a dignidade humana sendo contrário a qualquer sistema jurídico civilizado. Na verdade, do que se trata neste tipo de acções não é da vida como valor ou desvalor, mas antes, realmente, dos sofrimentos e das necessidades causadas pela deficiência. A indemnização não deve compensar o dano de ter nascido mas sim a dor e o sofrimento que a criança experienciou após o nascimento (burden of his existence). Neste sentido, o ressarcimento é o equivalente indemnizatório do fundamento da responsabilidade, que está no não reconhecimento da deficiência.

Neste sentido, no acórdão do Supremo Tribunal Holandês, no caso Kelly Molenaar, entendeu-se que “a perspectivação implícita do nascimento de uma criança seriamente deficiente como ‘dano’ não leva obviamente pressuposto qualquer juízo sobre a consideração do valor dessa criança, ou da sua existência como pessoa, e ainda menos implica que a própria vida de Kelly seja marcada como um dano”. Se este tipo de acções pretendessem pôr em causa o respeito tradicional pelo valor intrínseco e absoluto da vida, elas deveriam ser pura e simplesmente banidas.

Será que se respeita mais a dignidade humana quando se recusa a indemnização, ou, pelo contrário, não será precisamente o respeito pela pessoa humana a exigir que se lhe reconheça esse direito a fim de suportar a vida com um mínimo de condições materiais e de dignidade? Com efeito, a atribuição de uma indemnização à própria criança não atinge a sua dignidade, uma vez que não tem de assentar na conclusão de que a existência como deficiente é menos valiosa do que a não-existência. Ao atribuir uma indemnização à própria criança está-se justamente a promover a dignidade humana da criança.

Dando-se em consequência de erro médico o nascimento de uma criança deficiente, o primeiro e mais directo visado é a própria criança. A forma como a acção é apresentada é irrelevante quando comparada com o facto, incontestável, de que nasceu uma pessoa com deficiências severas, que busca a reparação dos danos sofridos, pessoa essa que está viva e não morta. Não deve ser dada demasiada importância ao facto de a lesão ser apresentada de forma diferente pela criança ou pelos pais: “eu nasci com deficiências, eu não deveria ter nascido, eu sofro, eu quero uma reparação” no primeiro caso; ou “se eu soubesse que o meu filho tinha um grave problema genético, teria posto fim à gravidez e evitado os danos”, no segundo, por o primeiro sublinhar o sofrimento e a dor de uma pessoa e o segundo se centrar na perda de possibilidade de exercício de uma faculdade legalmente reconhecida.

Deve ser admitida a indemnização da criança, sendo indiferente que a acção seja intentada pelos pais ou pelo próprio filho. Porque é que há-de repugnar que se conceda a indemnização ao filho, se já não repugna atribuir tal indemnização se forem os pais a peticioná-la? Concordamos com aqueles que entendem que é um “truque legal” que as acções por wrongful life, que são apresentadas pelos pais, sejam geralmente recusadas, mas as acções por wrongful birth sejam aceites. Na expressão eloquente de uma Autora grega, “aquilo que um advogado astuto não conseguir numa porta, conseguirá abrindo a porta seguinte”.


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