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Vidas indevidas? (II)

Coluna de opinião “A letra da lei”, no “Ponto Final” de 13 de Janeiro, página 13:

Já aqui abordámos as acções de wrongful birth (“nascimento indevido”), em que os pais de uma criança que nasceu com malformações procuram responsabilizar judicialmente os médicos com base em negligência profissional. Este tipo de acções encontra-se muito próximo de um outro: as acções por wrongful life (“vida indevida ou vida errada”). Neste caso, a própria pessoa que sofre da deficiência pretende agir judicialmente contra os médicos acusando-os de não terem detectado tais anomalias no diagnóstico pré-natal, ou não terem informado devidamente os pais, impedindo-os, assim, de interromper licitamente a gravidez.

Ao contrário das acções por wrongful birth, que têm sido frequentemente julgadas procedentes, as acções por wrongful life têm sido geralmente rejeitadas. Pode perguntar-se se conceder a indemnização aos pais e não à criança, quando esta é a maior vítima, não será uma paradoxal forma de injustiça. Com efeito, parece pouco coerente reconhecer o direito de indemnização aos pais pelo nascimento da criança e não o fazer em relação à própria criança que é quem, afinal, sofre todas as consequências da actuação negligente ou dolosa do médico.

Há quem sustente que não é possível haver unanimidade nesta matéria porque, para além da questão jurídica, estão em causa concepções morais, filosóficas, religiosas, económicas e políticas. Algumas decisões entenderam mesmo que os tribunais não eram as instituições adequadas para resolver a questão, pois esta levantava problemas morais e não jurídicos. O problema era mais teológico e filosófico que legal. É evidente que os tribunais têm legitimidade e competência para se pronunciarem sobre este problema. A moral, a ordem pública e a lei estão constantemente entrelaçadas. Cabe ao legislador reflectir as mudanças de perspectiva da sociedade.

Um dos principais argumentos invocados contra a admissibilidade das acções de wrongful life é o de que a reparação de danos próprios da criança pressuporia reconhecer-lhe um “direito a não nascer” ou um “direito à não existência”, direito que não tem qualquer consagração legal. Esta posição encara o dano sofrido pela criança como o “dano por ter nascido”, assentando no pressuposto de que a criança reclama, com o pedido indemnizatório, que “teria sido preferível a não existência à existência em tais circunstâncias”. De acordo com a doutrina dominante, pedir essa reparação seria pedir ao Direito que considerasse a morte preferível à vida deficiente, o que seria de todo impossível, por contrariedade aos pilares de um sistema jurídico civilizado. Seria ilógico um indivíduo reclamar que não deveria existir uma vez que a public policy favoreceria sempre a vida sobre a não-existência. Os Autores que defendem que estas acções são contrárias aos princípios da ordem pública citam frequentemente filósofos gregos, a Bíblia ou os ditames da providência e do destino.

A maioria dos Autores que centra o problema na identificação da “vida como dano” rejeita frontalmente este tipo de acções. Defende-se que tal identificação é contrária ao próprio conceito de dano e que é impossível considerar como dano aquilo que é um benefício. Defender que a própria vida é um prejuízo corresponderia a um acto de disposição da própria vida. Pretender que a própria vida é, em si mesma, um dano para com base nisso aceder a uma indemnização seria juridicamente inconcebível, porque inconciliável.

Por outro lado, as regras da responsabilidade civil obrigam-nos a comparar a situação em que o lesado se encontra com a situação em que estaria se não tivesse existido o facto danoso, de acordo com a teoria da diferença. Se alguém alega um dano para obter uma indemnização, quer sempre prevalecer-se da situação que existiria se não tivesse ocorrido o evento conducente à reparação (veja-se o art. 556º do Código Civil de Macau). Deste modo, somos obrigados a ter em conta a alternativa, que neste caso corresponde a um não-ser. Ora, nos casos em análise não existiria um dano, pois não se pode comparar a existência com deficiência com a não existência. Seria inacei­tável a invocação de um dano consubstanciado na própria vida: a criança não poderia afirmar preferir não ter nascido, a nascer com a deficiência, sob pena de a comparação do dano actual ser feita com o da não existência, impossível de quantificar. O Direito não dispõe de critérios para calcular o valor pecuniário do prejuízo de ter nascido.

A discussão mediática deste problema foi impulsionada pelo célebre arrêt Perruche, da Cour de Cassation francesa, de 2000. Nicolas Perruche nasceu com gravíssimas mal­formações, por força da rubéola contraída pela mãe. O Tribunal decidiu que a criança tinha direito a uma indemnização porque as faltas cometidas pelo médico e pelo laboratório tinham impedido a possibilidade de a mãe interromper a gravidez e assim evitar o nascimento do filho. Este caso desencadeou uma viva discussão no seio da sociedade francesa e europeia. As associações de deficientes encararam esta decisão como uma afronta aos seus direitos, pondo em causa o estatuto das pessoas com deficiência e incentivando a prática do aborto. Estalou o debate em volta da questão do aborto, do eugenismo, da função e limites do diagnóstico pré-natal. Os médicos obstetras e especialistas em diagnóstico pré-natal começaram a enfrentar dificuldades acrescidas para segurar a sua responsabilidade civil. Em reacção ao alvoroço jurídico e social provocado por este affaire, o legislador francês aprovou uma Lei em 2002, sobre os direitos dos doentes e qualidade da saúde, que determina no artigo 1º a regra base de que “nin­guém pode tirar partido de um prejuízo pelo facto de ter nascido”. Deixou, deste modo, de poder ser indemnizado o “prejuízo de viver”. O legislador francês pretendeu estancar as acções de wrongful life e remeter para o Direito social e para a solidariedade nacional o apoio aos cidadãos deficientes.

A doutrina dominante no Direito comparado entende que o que está em causa neste tipo de situações é o “direito à não existência; o direito a não nascer”. De acordo com esta perspectiva, o nosso ordenamento jurídico reconhece e tutela o direito à vida, bem como outros direitos de personalidade, mas não tutela o direito à não existência. Mesmo que, por imposição legislativa, se admita o direito à não vida, como será o caso do suicídio ou da eutanásia, ainda assim, sempre o caso em análise ultrapassaria esses limites. Nesta óptica, as acções por wrongful life seriam inaceitáveis, uma vez que a dignidade humana proibiria a degradação da vida a um sem-valor. O titular da vida estaria impedido de reclamar uma indemnização pelo dano da própria vida, uma vez que o direito à vida seria irrenunciável. O direito à vida, enquanto direito de personalidade máximo, seria absolutamente indisponível, uma vez que qualquer restrição voluntária ao mesmo seria sempre contrária aos princípios da ordem pública. Neste sentido, o art. 70º, n.º 2 do Código Civil de Macau postula que “o direito à vida é irrenunciável e inalienável e não pode ser limitado legal ou voluntariamente”.

A especial associação entre o dano reclamado e a própria vida nas acções por wrongful life levou a que na sua análise se tenham envolvido de forma expressa ou implícita crenças e concepções de natureza ética, moral ou religiosa, que impedem uma correcta análise do tema desde o ponto de vista da responsabilidade civil. Muitos dos estudos sobre estas acções baralham argumentos de aceitação ou de rejeição que se inspiram apenas em determinadas posições acerca do valor supremo ou absoluto da vida. A resposta a dar a esta questão deve ser uma resposta técnica, deixando de lado, na medida do possível, as crenças próprias de cada um, limitando-se a analisar a ocorrência, nestes casos, dos pressupostos da responsabilidade civil.


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