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Nascimentos errados, vidas indevidas?

Coluna de opinião “A letra da lei”, no “Ponto Final” de 9 de Dezembro, página 12:

A responsabilidade médica continua na ordem do dia, quer em Macau (onde a Proposta de Lei do erro médico tem sido objecto de considerável discussão) quer a nível mundial. Onde existirem médicos e doentes, aí se colocará o problema de saber se aqueles podem ser responsabilizados judicialmente pelos danos sofridos por estes.

A semana passada a imprensa portuguesa relatou um caso que suscita algumas das mais complicadas questões nesta matéria. O Ministério Público português está a investigar o caso de uma criança que nasceu com múltiplas malformações físicas e mentais, inclusivamente sem queixo e com as pernas ao contrário. A alegada negligência no acompanhamento pré-natal (ausência de uma ecografia morfológica) terá levado a que as malformações só fossem detectadas às 38 semanas. A questão que se coloca neste caso é a de saber se os pais (ou, eventualmente, a criança, em nome próprio) podem exigir judicialmente responsabilidade do médico que actuou de forma negligente.

Não estamos perante malformações causadas pelos médicos, antes perante deficiências que não foram comunicadas aos pais, sendo que estes, se tivessem sido devidamente esclarecidos, teriam optado por abortar. É necessário, por outro lado, que a ciência médica não disponha de remédio ou cura para a malformação presente no feto. Caso contrário, não estaremos perante uma situação em que a negligência do médico tenha privado os pais de exercerem a faculdade de abortar mas antes perante um cenário diferente, em que o comportamento do médico impediu que a criança nascesse saudável. Nos casos típicos deste género não existe a opção de que a criança nascesse saudável: ou nascia com deficiência, ou não nascia.

A doutrina norte-americana distingue dois tipos de acções, englobados na figura dos ilícitos civis resultantes do nascimento (birth torts). Estes assentam tipicamente no nascimento de uma criança portadora de graves malformações, passíveis de serem detectadas na fase pré-natal, de acordo com o “estado da arte médica”. As duas acções têm em comum o erro ou negligência profissional, que a não existir poderia ter possibilitado uma interrupção voluntária da gravidez. Por um lado temos as acções de wrongful birth, traduzíveis por expressões como “nascimento indevido” ou “nascimento errado”, em que releva o facto de o evento lesivo ter conduzido a um nascimento indesejado. Por outro lado temos as acções por wrongful life, traduzível à letra por “vida indevida ou vida errada”. Neste caso, a própria pessoa que sofre da deficiência pretende agir judicialmente contra os médicos, outros profissionais ou instituições de saúde acusando-os de, com dolo ou negligência, não terem detectado tais anomalias no âmbito do diagnóstico pré-natal, ou não terem informado devidamente os pais, impedindo-os, assim, de interromper licitamente a gravidez.

A primeira grande diferença entre os dois tipos de acções prende-se com a identidade do demandante. Nas wrongful birth actions a acção é intentada pelos pais da criança, não enquanto seus representantes legais mas em nome próprio. Estas acções são propostas pelos progenitores contra os profissionais médicos em virtude do nascimento de uma criança não desejada, exigindo uma indemnização pelos danos resultantes da gravidez e da educação da criança. Neste tipo de acções os pais invocam os danos por eles sofridos, sejam danos patrimoniais ou morais. Estamos perante uma lesão do direito às informações necessárias para decidir sobre a procriação. Desde que são oferecidos serviços de diagnóstico pré-natal e a lei considera a interrupção da gravidez não punível em certos casos, a grávida tem direito ao funcionamento normal e eficaz desses serviços para obter as informações relevantes sobre o andamento da gestação, de tal modo que possa beneficiar do regime da interrupção voluntária da gravidez quando for caso disso. Mesmo antes do nascimento e da verificação de outros danos no feto, a grávida já sofreu uma diminuição do seu direito à autodeterminação informada – uma lesão provocada pela má prática do médico.

Alguns Autores formulam dúvidas sobre a possibilidade de intentar acções por wrongful birth. Assim, se é indubitável que o nascimento de uma criança comporta alterações no equilíbrio e no estilo de vida dos progenitores, também o normal é que tal nascimento consubstancie uma ocasião de alegria na própria família. É certo que os progenitores têm direito a uma paternidade consciente e responsável. No entanto, alguns Autores consideram repugnante a consideração do nascimento de um filho como dano.

O segundo aspecto que distingue claramente as acções por wrongful birth das acções por wrongful life prende-se com o seu êxito prático: enquanto as primeiras têm sido frequentemente julgadas procedentes, as segundas têm sido geralmente rejeitadas. Quando confrontados com estas inquietantes demandas, os tribunais tendem a conceder indemnizações pelas des­pesas excepcionais de sustento de uma criança deficiente, e uma indemnização pelos danos morais dos pais, mas rejeitam a pre­tensão indemnizatória apresentada pela criança pelo dano pessoal de ter nascido. A quase totalidade da doutrina e da jurisprudência europeia concede aos pais o direito a uma indemnização por violação do seu direito à autodeterminação (em especial da mãe), concretamente no que toca ao planeamento familiar. A doutrina portuguesa defende maioritariamente a necessidade de distinção entre o pedido indemnizatório que é formulado pelos pais (wrongful birth) e o pedido deduzido pela própria criança (wrongful life), defendendo a rejeição deste último. Um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2001 concluiu que o que estava verdadeiramente em causa no processo era o direito à não existência da criança, concluindo que este direito não existe.

No quadro do Direito de Macau estão igualmente reunidos os pressupostos legais para responsabilizar civilmente os médicos que, na área da medicina pré-natal, violem negligentemente as leges artis ou não cumpram o seu dever de esclarecimento e informação. Essa responsabilidade deverá abranger os danos patrimoniais (especialmente, os custos adicionais resul­tantes da deficiência) causados aos pais e à criança nascida, bem como os danos não patrimoniais, resultantes da privação da possibilidade de praticar licitamente a interrupção da gravidez. Os progenitores podem também reclamar uma indemnização pelo desgosto e sacrifício que pode representar o nascimento de uma criança deficiente.

Questão diferente, e a que voltaremos mais tarde, é a de saber se conceder a indemnização aos pais e não à criança, quando esta é a maior vítima, não será uma paradoxal forma de injustiça. Com efeito, parece pouco coerente reconhecer o direito de indemnização aos pais pelo nascimento da criança e não o fazer em relação à própria criança que é quem, afinal, sofre todas as consequências da actuação negligente ou dolosa do médico.


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