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As leis da Medicina (e as outras) II

Coluna de opinião “A letra da lei”, no “Ponto Final” de 11 de Novembro, páginas 12 e 13:

A responsabilidade civil dos prestadores de serviços de saúde (aqui se incluindo não apenas médicos mas também outros profissionais e as próprias instituições hospitalares) é uma matéria muito delicada. Existem várias questões a resolver, desde saber sobre quem deve recair o ónus da prova (médico ou paciente?), passando pela definição do conceito de negligência profissional juridicamente relevante e das leges artis exigíveis a um profissional diligente, até à imposição (ou não) de um seguro profissional obrigatório.

O sistema actualmente em vigor prevê que, nos casos em que o pessoal do serviço público seja considerado autor de um dano médico, a responsabilidade seja assumida pelos Serviços de Saúde. Quando se prove que o clínico actuou com dolo ou negligência, os Serviços podem instaurar uma acção de indemnização contra o profissional (acção de regresso). Na proposta de lei mais recente sugere-se que o sistema de pagamento das compensações aos doentes passe a ser assegurado pelos médicos através da criação de um fundo próprio ou da celebração de um contrato de seguro. A instituição de um seguro de responsabilidade civil obrigatório para os profissionais de saúde não é uma solução nova, sendo defendida por vários Autores. Esta é uma medida que pode e deve ser ponderada, pois permite pulverizar o risco associado à actividade médica através do pagamento do prémio de seguro. Uma via idêntica foi seguida noutros ramos de actividade igualmente perigosos pela sua natureza. No entanto, esta proposta é contestada pela Associação dos Médicos dos Serviços de Saúde de Macau, que antecipa custos onerosos para a classe. Com efeito, o corpo médico em Macau não é muito vasto, pelo que os subscritores deste seguro serão poucos, o que pode implicar prémios de seguro muito elevados.

Há mesmo quem vá mais longe e defenda a criação de um regime de responsabilidade objectiva em que, face à existência de um dano, o doente seja automaticamente compensado através do seguro sem ter de demonstrar a culpa dos profissionais médicos. A criação de um regime de responsabilidade objectiva é uma questão totalmente distinta da imposição do seguro obrigatório. A regra no nosso Direito é a da existência de um regime de responsabilidade subjectiva (com culpa), tendo a responsabilidade objectiva ou “pelo risco” um cariz excepcional. A responsabilidade do médico não tem, em regra, cariz objectivo mas apenas subjectivo – dependendo sempre da culpa, culpa esta que se traduz numa violação das regras da medicina (leges artis). Não se pode pensar que a criação de um regime deste género surgiria como uma “panaceia” para o problema do erro médico, porque ele continuaria a existir. Outra consequência inevitável seria a explosão nos prémios de seguro. Entendo que em algumas áreas da medicina é possível abrir espaço para a responsabilidade objectiva (ensaios clínicos, análises e exames em que a margem de erro não existe, etc.), mas com um carácter limitado e excepcional. A regra deverá continuar a ser a da responsabilidade subjectiva, com os seus cinco pressupostos fundamentais: facto, ilicitude, culpa, dano e um nexo de causalidade entre o facto e o dano.

O que pode e deve, na minha opinião, ser feito, é procurar adaptar estes pressupostos às especificidades do exercício da actividade médica, nomeadamente: definindo regras claras sobre o cumprimento das leges artis, consagrando meios de prova acessíveis a ambas as partes (por exemplo, o direito do paciente a consultar o seu arquivo clínico) e repensando a imposição do ónus da prova sobre o paciente. Para melhorar o acesso dos pacientes aos cuidados de saúde e permitir o justo ressarcimento daqueles que sejam vítimas de negligência médica não se pode abrir uma “guerra” contra os médicos, pois eles são também parte interessada num sistema justo e compreensível. Modificar as regras vigentes sem a devida ponderação, num mero assomo de “consumerismo” exacerbado, apenas irá redundar em prejuízo na qualidade e fiabilidade dos tratamentos médicos e, portanto, em prejuízo dos consumidores de serviços de saúde (os pacientes e a comunidade em geral).

A proposta do Governo prevê também que as disputas que oponham médicos a doentes possam ser resolvidas através de vias alternativas aos tribunais, como a conciliação, a mediação e arbitragem. Parece-nos uma excelente ideia. Somos totalmente a favor da especialização em razão da matéria no âmbito da ADR (alternative dispute resolution) e a responsabilidade médica é um domínio que se reveste de uma tecnicidade e complexidade tal que exige agentes especializados na sua resolução (juristas, médicos, especialistas em organização hospitalar, etc.). A criação de um Centro de Arbitragem com competência específica neste sector, que congregue representantes das diversas partes interessadas, poderá permitir solucionar este tipo de conflitos de uma forma menos onerosa, mais rápida e mais competente. Por outro lado, a criação do Conselho para os Assuntos Médicos deverá ser concretizada até ao final de 2011. O Conselho será constituído por três grupos, sendo um deles dedicado ao atendimento de queixas sobre más práticas médicas. A este propósito é de sublinhar que actualmente já existe o Centro de Avaliação das Queixas relativas a Actividades de Prestação de Cuidados de Saúde.

O aumento do grau de protecção das vítimas de erro médico não tem necessariamente de passar por uma lei especial sobre a matéria. A criação de um Centro para os Assuntos Médicos que efectivamente avalie as queixas e se pronuncie sobre a sua legitimidade e fundamento pode constituir um meio alternativo de resolver litígios nesta matéria. Como noutros domínios da vida social, o recurso aos tribunais tradicionais pode não ser o meio mais adequado. Também  não se pode cair na tentação de resolver todos os problemas à força de uma nova lei. Criar procedimentos rigorosos de análise dos casos concretos no âmbito do sistema de saúde pode ser mais eficaz e criar menos alarme social do que introduzir um novo diploma que, quer se queira quer não, será decidido por juízes que, sendo juristas, não são médicos. A responsabilidade por erro médico interessa a vítimas, a juristas e a médicos, e nenhuma das partes pode ser apartada da discussão, pois todos têm importantes contributos a dar na melhoria do regime legal existente.

A medicina é uma actividade cujo exercício obedece a leis próprias (as leges artis, as leis da arte médica). O acto médico é praticado por especialistas que não se podem furtar ao respeito pela Lei geral, que estabelece que quem culposamente causar danos a outrem fica obrigado a indemnizá-los. Aos juízes cabe aplicar a lei, atendendo às características do caso concreto. A especial natureza da relação que se estabelece entre médico e paciente não pode ser ignorada quando se pretende decidir se, in casu, as “leis da medicina” (ou as outras…) foram violadas. Uma lei demasiado severa para com os médicos será um convite à “medicina defensiva”, imporá o medo nas salas de operações e facilitará o surgimento de oportunismo processual. Uma lei demasiado branda para com os casos de negligência grosseira deixará transparecer a ideia de existência de um suposto “privilégio” ou “imunidade” de que, na verdade, os profissionais de saúde não beneficiam. A nossa sociedade – formada por homens que, por muito que a ciência e a técnica evoluam, serão sempre falíveis e nunca entes perfeitos ou divinos – é, por natureza, uma sociedade do erro. Num tempo em que os pacientes deixaram de imputar os danos sofridos à Divina Providência ou ao seu “triste fado”, clamando por Justiça, terão de ser repensados os esquemas oferecidos pela Ordem Jurídica para tutela do lesado, dando razão àqueles que prenunciavam que o Direito do século XXI seria o “Direito da vítima”. Deste modo, a responsabilidade civil por acto médico continuará a ocupar um lugar de destaque, preocupando legisladores, juristas e médicos e interessando a todos.


1 Comment

  1. Sensacional esse artigo. Parabens deve ter dado um trabalhao reunir todo esse conhecimento em um lugar só

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