Pearl River Delta Law

Home » "Entre Aspas" - Ponto Final » As leis da Medicina (e as outras)

As leis da Medicina (e as outras)

Coluna de opinião “A letra da lei”, no “Ponto Final” de 28 de Outubro, páginas 12 e 13:

A imprensa de Macau tem feito eco da discussão que decorre no território sobre a Proposta de Lei do erro médico. A necessidade de criação de um novo diploma nesta matéria não é consensual. Alguns entendem que faz falta uma lei sobre a responsabilidade civil dos médicos, alegando que não existe uma protecção suficiente dos pacientes. Segundo esta tese, o actual Código Civil não permite clarificar a responsabilidade dos agentes envolvidos nem fixar o valor das indemnizações. Outros entendem que não existem razões suficientemente fortes para se criar uma lei específica nesta matéria, lembrando que a legislação geral já permite punir a negligência profissional e que é difícil redigir normas mais pormenorizadas. O facto de a Proposta de Lei se inspirar no diploma que vigora no Continente gera alguma preocupação, existindo receio de que se repitam alguns dos conflitos e dificuldades verificados no interior da China.

Estamos perante uma matéria tão importante quanto complexa. A medicina é, pela sua natureza, uma actividade de risco. O tema da responsabilidade por erro médico (medical malpractice) coloca-se com cada vez maior acuidade no contexto mundial. Os médicos deixaram de estar imunes à crítica e encontram-se cada vez mais sujeitos à exposição mediática e ao banco dos réus. Apesar de ser tema recorrente na imprensa, não são muitos os casos de responsabilidade médica julgados pelos tribunais, atendendo (nomeadamente) à dificuldade de preenchimento de dois requisitos da responsabilidade civil: a prova da culpa do agente e da existência de nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

Em Macau não existe um regime legal específico sobre responsabilidade médica. Serão aplicáveis, deste modo, as disposições gerais do Código Civil sobre responsabilidade civil. Na prática do acto médico exige-se uma actuação que respeite as chamadas leges artis (medical standard of care). Estas regras traduzem o conjunto de saberes acumulados pela actividade médica, através dos quais se define o modo usual e comprovado de realizar a actividade. Para aferir da violação das leges artis há que confrontar os procedimentos seguidos pelo médico com os procedimentos que ele deveria ter seguido. A responsabilidade civil assenta na culpa, a qual é apreciada, neste caso, atendendo a um sujeito suficientemente dotado de conhecimentos, experiência e capacidade – aquilo que os autores anglo-saxónicos apelidam de reasonable doctor. O médico deve actuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competência que é razoável esperar de um profissional do mesmo “ofício”, agindo em circunstâncias semelhantes.

O acto médico é geralmente definido como um acto executado por um profissional de saúde que consiste numa avaliação diagnóstica, prognóstica ou de prescrição e execução de medidas terapêuticas. A prestação de serviços médicos pode envolver para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado. Para distinguir as duas figuras é importante ponderar a natureza e escopo do acto médico. Deve atentar-se, caso a caso, no objecto da prestação solicitada pelo paciente, para saber se estamos perante uma obrigação de meios (que exige apenas uma actuação prudente e diligente segundo as regras da arte) ou perante uma obrigação de resultado (em que o médico se compromete a garantir a produção de certo resultado em benefício do paciente). É comum considerar-se que a prática de um acto médico envolve da parte do médico apenas a assunção de uma obrigação de meios. O médico vincula-se, deste modo, em proporcionar ao paciente os melhores e mais adequados cuidados ao seu alcance, de acordo com a sua aptidão profissional, em conformidade com as leges artis e os conhecimentos científicos actualizados e comprovados ao tempo da prestação. Um mau resultado não prova, sem mais, um mau tratamento. O médico pode não obter o resultado pretendido. Isso não é censurável se actuou segundo a normalidade da prática clínica. O médico não se obriga a curar o doente, apenas se comprometendo a proporcionar-lhe cuidados conforme as leges artis e os conhecimentos científicos. Deste modo, trata-se de uma mera obrigação de meios e não de uma obrigação de resultado, incumbindo ao doente o burden of proof da invocada ine­xecução desse contrato por parte do profissional médico.

Diversamente, existem algumas situações em que se pode dizer que o médico está vinculado à obtenção de um resultado concreto. Serão os casos da cirurgia estética em que o médico se obriga a um resultado (cirurgia estética de embelezamento), da transfusão sanguínea em que o médico assume a não existência de qualquer risco para o paciente, da odontologia, da vasectomia, etc. Há que distinguir dois tipos de intervenções cirúrgicas. Em primeiro lugar, aquelas em que o estado da ciência não permite, sequer, a cura mas apenas atenuar o sofrimento do doente. Nesta hipótese, impende sobre o médico apenas uma obrigação de meios. Diferentemente, se o acto médico não comporta, no estado actual da ciência, senão uma ínfima margem de risco, deve entender-se, até por razões de justiça distributiva, que assumiu um compromisso que implica a obtenção de um resultado. As análises clínicas são um dos casos de obrigação de resultado, atendendo ao avançado grau de especialização técnica dos exames laboratoriais, em que a margem de incerteza é praticamente nula. Assim, se se vier a confirmar a posteriori que o médico analista forneceu ao seu cliente um resultado cientificamente errado, então teremos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na análise.

Da classificação da obrigação do médico como obrigação de meios ou de resultado derivam diferentes posições relativamente ao ónus da prova. O problema é o seguinte: a quem cabe fazer a prova nas acções de responsabilidade médica? A generalidade da doutrina e da jurisprudência consideram que a presunção de culpa do devedor (art. 788º, n.º 1 do Código Civil – CC) não tem lugar neste domínio, uma vez que não recai sobre o médico, em regra, qualquer obrigação de resultado. Deste modo, o ónus da prova da culpa será determinado exclusivamente pelo regime da responsabilidade extracontratual, cabendo ao paciente a prova da culpa do autor da lesão (art. 480º, n.º 1 do CC). Esta posição arranca da distinção entre obrigação de meios e de resultado, considerando que o médico está (apenas) adstrito a prestar ao doente os melhores cuidados, em conformidade com as leges artis e os conhecimentos científicos actualizados e comprovados à data da intervenção, não assegurando a cura. Assim, por força desta especificidade, tal como na responsabilidade  extracontratual, seria o paciente que teria de provar em juízo a desconformidade entre a conduta do médico e aquela que, em abstracto, proporcionaria o resultado pretendido. A versão mais recente da proposta de Lei segue a corrente tradicional da responsabilidade civil: de acordo com as regras do ónus da prova, o doente terá de provar que o médico violou o dever profissional, agiu com culpa e causou um dano.

Num sentido diverso, uma parte da doutrina e da jurisprudência entende que, estabelecendo-se entre médico e paciente um contrato, sobre o médico recai, por força do regime da responsabilidade contratual, a presunção de culpa do art. 788º do CC. O ónus da prova da diligência recairá, deste modo, sobre o médico, desde que o paciente faça prova da existência do vínculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso. O médico presume-se culpado, mas para que haja presunção de culpa cabe ao paciente a prova do facto ilícito como elemento constitutivo do seu direito à indemnização. Com isto em nada se está a agravar a posição processual do médico, uma vez que este disporá, em princípio, de excelentes meios de prova no seu arquivo (ficha clínica), para além do seu acervo de conhecimentos técnicos. A facilidade da prova neste domínio está do lado do médico.

Levando esta posição um pouco mais longe, uma outra corrente doutrinal propugna pelo recurso a mecanismos que, atentas as dificuldades no domínio da prova, salvaguardem a posição das vítimas, permitindo-se uma apreciação da prova produzida pelo paciente com ponderação dessas mesmas dificuldades. Assim, embora não seja possível, de iure constituto, inverter o ónus da prova com o argumento da especial dificuldade na sua realização, será possível compensar o formalismo da repartição legal do ónus da prova através da liberdade de apreciação de prova realizada pelo paciente. Esta posição, movida pela necessidade de suavizar a rigorosa exigência de uma prova completa dos factos a cargo do paciente que, em regra, é um sujeito não dotado de conhecimentos médicos, defende que o julgador na apreciação da prova deve levar em consideração as naturais dificuldades da sua realização e, nessas circunstâncias, julgar suficiente uma prova que, noutra situação, não seria bastante para a prova do facto. Assim, ao invés de fazer recair a prova da culpa sobre o paciente, o juiz pode ter em conta na apreciação da prova as chamadas presunções judiciais, que se inspiram nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos dados da intuição humana. Esta posição pode ter consequências relevantes não só ao nível da culpa mas também no que concerne ao preenchimento de um outro requisito da responsabilidade civil: o nexo de causalidade. A chamada “prova de primeira aparência” pode assumir importância determinante nesta matéria, uma vez que se o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a um acto médico, será de presumir que, em princípio, a intervenção foi adequada a produzir aquele dano segundo “a normalidade das coisas” e a “experiência comum”.

Alguns Autores vão mesmo mais longe, defendendo que as dificuldades na realização da prova deverão, de iure constituendo, justificar a inversão do ónus da prova a favor do paciente. Esta é uma solução coincidente com a adoptada na Proposta de Directiva europeia sobre a responsabilidade do prestador de serviços, apresentada em 1990. Está em causa a alteração do paradigma tradicional, escorado nas regras sobre a distribuição do ónus probatório fixadas no CC, radicando nas dificuldades que se apresentam ao lesado. No entanto, para além de carecer (por enquanto) de apoio legal, de não ter suporte na realidade moderna do exercício da medicina e no actual estado de elevação do estatuto do paciente, a alteração das regras gerais da responsabilidade civil, nomeadamente ao nível da repartição do ónus da prova, poderia provocar um forte abalo na confiança e certeza do Direito, com uma consequente e quase inevitável prática da medicina defensiva.

O ponto de partida para a discussão passa por uma ideia que pode parecer óbvia mas que é fundamental: a obrigação do médico de tentar salvar a vida do paciente é uma obrigação de meios e não de resultados, pois obriga-se a tentar tudo o possível para salvar mas não pode garantir que o conseguirá. Averiguar sobre a existência ou não de negligência médica implica sempre conhecer as leis da medicina (lex artis) – e o paciente, em princípio, é leigo nesta matéria. Ora, as dificuldades em matéria de ónus probatório não devem funcionar automaticamente contra a vítima. Por outro lado, também não se pode presumir imediatamente que uma reviravolta inesperada no estado de saúde de um paciente é imputável ao comportamento do médico. As regras da medicina submetem-se à Lei da vida. O ponto de equilíbrio entre a protecção dos interesses das duas partes (paciente e médico) obtém-se através da prossecução de um interesse que é de todos: um sistema de saúde saudável, com qualidade, responsabilidade e que inspire confiança.


Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: