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Algumas notas sobre a lei do erro médico

1.    A responsabilidade por erro médico

 

A medicina é, como se sabe, uma actividade de risco. O tema da responsabilidade por erro médico (malpractice) coloca-se com cada vez maior acuidade no contexto mundial. Os médicos deixaram de estar imunes à crítica e encontram-se cada vez mais sujeitos à exposição mediática e ao banco dos réus. No entanto, e apesar de ser tema recorrente na imprensa, não são muitos os casos de responsabilidade médica julgados pelos tribunais, atendendo à dificuldade de prova da culpa do agente e do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.

A responsabilidade civil médica é uma das matérias mais difíceis no âmbito da responsabilidade pelo exercício de profissões liberais. Em Macau não existe um regime legal específico sobre responsabilidade por actos médicos. Serão aplicáveis, deste modo, as disposições gerais do Código Civil (CC) sobre responsabilidade civil, de natureza subjectiva.

 Na prática do acto médico, tenha ele natureza contratual ou extracontratual, existe um denominador comum incontornável – a exigência de uma actuação que observe os deveres gerais de cuidado. De uma forma frugal podemos dizer que para o juízo a fazer acerca da violação das leges artis há que confrontar a conduta e os procedimentos seguidos pelo médico com a conduta e os procedimentos que ele devia ter tido. Este deve ser o critério valorativo da correcção do acto clínico. As leges artis (medical standard of care, na expressão anglo-saxónica) podem ser definidas como regras generalizadamente reconhecidas da ciência médica. Traduzem o conjunto de saberes acumulados pela actividade médica, através dos quais se define o modo usual e comprovado de realizar a actividade. 

Quer tenha natureza contratual quer extracontratual, a responsabilidade civil assenta na culpa, a qual é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso, conforme preceitua o n.º 2 do art. 480º do Código Civil de Macau, aplicável à responsabilidade contratual ex vi n.º 2 do art. 788º. No que se refere à responsabilidade civil do médico, diversamente, deve atender-se a um sujeito suficientemente dotado de conhecimentos, experiência e capacidade – aquilo que os autores anglo-saxónicos apelidam de reasonable doctor. O médico deve estar para os outros profissionais como o bom pai de família para a sociedade indiferenciada. Deste modo, o médico deve actuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo, exigindo-se-lhe que actue com aquele grau de cuidado e competência que é razoável esperar de um profissional do mesmo “ofício”, agindo em circunstâncias semelhantes.

Por outro lado, os regimes da responsabilidade contratual e extracontratual apresentam vários pontos de divergência. Desde logo, cumpre notar as diferenças relativas ao ónus da prova. Enquanto na responsabilidade civil contratual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua (n.º 1 do art. 788º do CC), na responsabilidade civil extracontratual é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa (n.º 1 do art. 480º do CC).

 

2.    Obrigação de meios ou de resultado?

 

O acto médico é geralmente definido como um acto executado por um profissional de saúde que consiste numa avaliação diagnóstica, prognóstica ou de prescrição e execução de medidas terapêuticas. A prestação de serviços médicos pode envolver para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado. Para distinguir as duas figuras é importante ponderar a natureza e escopo do acto médico. Deve atentar-se, caso a caso, ao objecto da prestação solicitada pelo paciente, para saber se estamos perante uma obrigação de meios – que exige apenas uma actuação prudente e diligente segundo as regras da arte – ou perante uma obrigação de resultado – em que o médico se compromete a garantir a produção de certo resultado em benefício do paciente.

É comum considerar-se que a prática de um acto médico envolve da parte do médico apenas a assunção de uma obrigação de meios. A obrigação a que o médico se vincula consiste, deste modo, em proporcionar ao paciente os melhores e mais adequados cuidados ao seu alcance, de acordo com a sua aptidão profissional, em conformidade com as leges artis e os conhecimentos científicos actualizados e comprovados ao tempo da prestação.

Um mau resultado não prova, sem mais, um mau tratamento. O médico pode não obter o resultado pretendido. Isso não lhe é censurável, se actuou segundo a normalidade da prática clínica ou cirúr­gica. O médico não se obriga a curar o doente, apenas se comprometendo a proporcionar-lhe cuidados conforme as leges artis e os conhecimentos científicos. Deste modo, trata-se de uma mera obrigação de meios, e não de uma obrigação de resultado; incumbindo ao doente o burden of proof da invocada ine­xecução desse contrato por parte do profissional médico.

A execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, importando ponderar a natureza e objectivo do acto médico para não o catalogar a prioristicamente. Com efeito, existem situações em que se pode dizer que o médico está vinculado à obtenção de um resultado concreto. Serão os casos da cirurgia estética em que o médico se obriga a um resultado (cirurgia estética de embelezamento), da transfusão sanguínea em que o médico assume a não existência de qualquer risco para o paciente, da odontologia, da vasectomia, etc. Pelo contrário, a cirurgia estética reconstrutiva é geralmente considerada com exemplo de uma simples obrigação de meios.

Há que distinguir dois tipos de intervenções cirúrgicas. Em primeiro lugar, aquelas em que o estado da ciência não permite, sequer, a cura mas apenas atenuar o sofrimento do doente. Nesta hipótese, impende sobre o médico apenas uma obrigação de meios. Diferentemente, se o acto médico não comporta, no estado actual da ciência, senão uma ínfima margem de risco, deve entender-se, até por razões de justiça distributiva, que assumiu um compromisso que implica a obtenção de um resultado. As análises clínicas são um dos casos de obrigação de resultado, atendendo ao avançado grau de especialização técnica dos exames laboratoriais, uma vez que a margem de incerteza é praticamente nula. Assim, se se vier a confirmar a posteriori que o médico analista forneceu ao seu cliente um resultado cientificamente errado, então teremos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na análise.

 

3.    O ónus da prova

 

Da classificação da obrigação do médico como obrigação de meios ou de resultado podem derivar diferentes posições relativamente ao ónus da prova. A questão que se apresenta é a seguinte: a quem cabe fazer a prova nas acções de responsabilidade civil médica?

A generalidade da doutrina e da jurisprudência considera que a presunção de culpa do devedor (art. 788º, n.º 1 do CC) não tem lugar no domínio da responsabilidade civil médica, uma vez que não recai sobre o médico, em regra, qualquer obrigação de resultado. Deste modo, o ónus da prova da culpa será determinado exclusivamente pelo regime da responsabilidade extracontratual. Na responsabilidade aquiliana cabe ao lesado a prova da culpa do autor da lesão (art. 480º, n.º 1 do CC).

Esta posição arranca da distinção entre obrigação de meios e de resultado, considerando que o médico está (apenas) adstrito a prestar ao doente os melhores cuidados, em conformidade com as leges artis e os conhecimentos científicos actualizados e comprovados à data da intervenção, não assegurando a cura. Assim, por força desta especificidade, tal como na responsabilidade  extracontratual, seria o credor que teria de provar em juízo a desconformidade entre a conduta do devedor e aquela que, em abstracto, proporcionaria o resultado pretendido.

Num sentido diverso, uma parte da doutrina e da jurisprudência entende que, estabelecendo-se entre médico e paciente um contrato, sobre o médico recai, por força do regime da responsabilidade contratual, a presunção de culpa do art. 788º do CC. O ónus da prova da diligência recairá, deste modo, sobre o médico, desde que o lesado faça prova da existência do vínculo contratual e dos factos demonstrativos do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso. O médico presume-se culpado, mas para que haja presunção de culpa cabe ao lesado a prova do facto ilícito (não cumprimento da prestação ou cumprimento defeituoso), como elemento constitutivo do seu direito à indemnização. Com isto em nada se está a agravar a posição processual do médico, uma vez que este disporá, em princípio, de excelentes meios de prova no seu arquivo (ficha clínica), para além do seu acervo de conhecimentos técnicos. A facilidade da prova neste domínio está do lado do médico.

 Outra corrente da doutrina entende que deve aplicar-se à responsabilidade contratual médica a presunção de culpa contida no n.º 1 do art. 788º do CC, dado não existirem nessa situação razões específicas que justifiquem o afastamento dessa regra. E isto é assim, quer se entenda estar-se perante uma obrigação de meios ou de resultado. No entanto, a presunção refere-se somente à culpa. A prova da existência do vínculo contratual e da verificação dos factos demonstrativos do incumprimento ou cumprimento defeituoso do médico competirá sempre ao Autor. A este caberá fazer prova dos pressupostos da responsabilidade contratual, cabendo a prova da diligência ao médico, por força da presunção do art. 788º do CC..

Levando esta última posição um pouco mais longe, uma outra corrente doutrinal propugna pelo recurso a mecanismos que, atentas as dificuldades no domínio da prova, salvaguardem a posição dos lesados, permitindo-se uma apreciação da prova produzida pelo paciente com ponderação dessas mesmas dificuldades. Assim, embora não seja possível, de iure constituto, inverter o ónus da prova com o argumento da especial dificuldade na sua realização, será possível compensar o formalismo da repartição legal do ónus da prova imposta pelo art. 335º do CC através da liberdade de apreciação de prova realizada pela parte. Esta posição, movida pela necessidade de suavizar a rigorosa exigência de uma prova completa dos factos a cargo do demandante que, em regra, é um paciente não dotado de conhecimentos médicos, defende que o julgador na apreciação da prova deve levar em consideração as naturais dificuldades da sua realização e, nessas circunstâncias, julgar suficiente uma prova que, noutra situação, não seria bastante para a prova do facto. Assim, ao invés de fazer recair a prova da culpa sobre o lesado, o juiz pode ter em conta na apreciação da prova as chamadas presunções judiciais, que se inspiram nas máximas da experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos dados da intuição humana.

Esta posição pode ter consequências relevantes não só ao nível da culpa mas também no que concerne ao preenchimento de um outro requisito da responsabilidade civil: o nexo de causalidade. A chamada “prova de primeira aparência” pode assumir importância determinante nesta matéria, uma vez que se o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a um acto médico, será de presumir que, em princípio, a intervenção foi adequada a produzir aquele dano segundo “a normalidade das coisas” e a “experiência comum”.

Alguns Autores vão mesmo mais longe, defendendo que as dificuldades na realização da prova deverão, de iure constituendo, justificar a inversão do ónus da prova a favor do paciente. Esta é uma solução coincidente com a adoptada na Proposta de Directiva comunitária sobre a responsabilidade do prestador de serviços, apresentada em 9 de Novembro de 1990. Está em causa a alteração do paradigma tradicional, escorado nas regras sobre a distribuição do ónus probatório fixadas no art. 335º do CC, radicando nas dificuldades que se apresentam ao lesado.

No entanto, para além de carecer (por enquanto) de apoio legal, de não ter suporte na realidade moderna do exercício da medicina e no actual estado de elevação do estatuto do paciente, a alteração das regras gerais da responsabilidade civil, nomeadamente ao nível da repartição do ónus da prova, poderia provocar um forte abalo na confiança e certeza do Direito, com uma consequente e quase inevitável prática da medicina defensiva.

 

4.    Resolução alternativa de litígios

 

Parece-nos uma excelente ideia que a proposta de Lei do Governo preveja a resolução de litígios entre médicos e pacientes através de vias alternativas aos tribunais, nomeadamente, a conciliação, a mediação e a arbitragem. Somos totalmente a favor da especialização em razão da matéria do âmbito da ADR (alternative dispute resolution) e a responsabilidade médica é um domínio que se reveste de uma tecnicidade e complexidade tal que exige agentes especializados na sua resolução (juristas, médicos, especialistas em organização hospitalar, etc). A criação de um Centro de Arbitragem com competência específica neste sector, que congregue representantes das diversas partes interessadas, poderá permitir solucionar este tipo de conflitos de uma forma menos onerosa, mais rápida e mais competente.

A nossa sociedade – formada por homens que, por muito que a ciência e a técnica evoluam, serão sempre falíveis e nunca entes perfeitos ou divinos – é, por natureza, uma sociedade do erro. Num tempo em que os pacientes deixaram de imputar os danos sofridos à Divina Providência ou ao seu “triste fado”, clamando por Justiça, terão de ser repensados os esquemas oferecidos pela Ordem Jurídica para tutela do lesado, dando razão àqueles que prenunciavam que o Direito do século XXI seria o “Direito da vítima”. Deste modo, a responsabilidade civil por acto médico continuará a ocupar um lugar de destaque, preocupando legisladores, juristas e médicos e interessando a todos.


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